“Terceira via” sobre 2ª instância ganha força no STF

O adiamento do debate das ações sobre a prisão após condenação em 2ª instância pode suscitar uma saída intermediária para o tema no Supremo Tribunal Federal (STF). Em vez de manter ou revogar o entendimento, a solução, proposta em 2016 pelo atual presidente da corte, o ministro Dias Toffoli, seria permitir prender depois de condenação no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a 3ª instância do Poder Judiciário brasileiro.

Juristas ouvidos pelo Terra acreditam que esta hipótese ganhou força depois que o Supremo cancelou a sessão extraordinária sobre a questão, que aconteceria nesta quarta-feira (10). Com isso, os ministros teriam tempo para “costurar” este acordo. O pedido de adiamento, acatado por Toffoli na última quinta-feira (4), foi feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), autor de uma das ações que seriam julgadas, revela o Terra.

Diretamente interessado no caso, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva pode nem chegar a ser beneficiado por esta terceira via. Isso porque o STJ está prestes a julgar seu recurso contra a condenação no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), a 2ª instância. A manutenção da decisão na 3ª instância, combinada a esta possível solução no Supremo em julgamento ainda sem data para acontecer, impediria Lula de deixar a prisão.

O ex-presidente foi preso no dia 7 de abril de 2018 para cumprir pena de 12 anos e um mês no caso do triplex do Guarujá após a condenação pelo TRF-4 por corrupção e lavagem de dinheiro. A prisão foi pedida pelo ex-juiz federal Sérgio Moro, autor da sentença em 1ª instância, com base em decisão do STF, de outubro de 2016, de que réus com condenação em 2ª instância podem ser presos antes do fim do trânsito em julgado, ou seja, mesmo com recursos pendentes em tribunais superiores.

“Se for mantida a condenação no STJ, algum ministro pode apresentar de novo essa proposta”, afirma o advogado criminalista e doutor em Direito pela USP, João Paulo Martinelli.

A ideia surgiu no julgamento do mérito sobre a prisão em 2ª instância, em outubro de 2016. Ao votar contra a admissibilidade da prisão, o ministro Dias Toffoli sugeriu a terceira via, alegando que o STJ já pode ser considerado um marco do trânsito em julgado, ou seja, o momento em que se atingiria certeza no grau de culpa do acusado, segundo ele.

Já em abril 2018, no julgamento em que Lula pedia habeas corpus para impedir a prisão, o ministro Gilmar Mendes fez coro à proposta de Toffoli para o caso. Em seu voto na ocasião, Toffoli também reforçou a tese.

Para o advogado criminalista, é possível que agora o Supremo aguarde o STJ julgar o caso de Lula antes de recolocar em pauta a discussão sobre a 2ª instância. Ao mesmo tempo, é provável que o ministro relator do recurso do ex-presidente no STJ Felix Fischer leve o caso para julgamento na 5ª turma do tribunal já nas próximas semanas, segundo ele.

O advogado criminalista Thiago Turbay também avalia que há um movimento em prol de uma saída intermediária no STF. “É uma posição que tende a crescer no tribunal, mas não é a melhor decisão jurídica”, contesta ele, que diz defender prisão apenas após esgotadas todas as instâncias e “que o processo seja célere”.

O especialista afirma que, com esta solução, o País continuaria correndo o risco de prender alguém e depois ver a decisão ser reformada no Supremo. Segundo Turbay, isso pode ocorrer quando houver uma prova ilícita.

Com relação ao pedido da OAB de adiamento da discussão da pauta no Supremo, o advogado lembrou que o órgão tem posição contrária à antecipação da pena “por motivos evidentemente técnicos”. Ele diz acreditar que a Ordem dos Advogados do Brasil pretenda estruturar melhor sua equipe e se preparar para a sustentação oral da defesa no tribunal, mas ressalta que a matéria é urgente.

“Acho que a OAB, apesar do pedido, tem que cobrar que a pauta seja recolocada em votação para não adiar uma insegurança jurídica”, alertou Turbay.

STF dividido

Apesar da proposta da prisão após a 3ª instância não ser interessante para Lula, os juristas concordam que está exatamente no STF a chance de o ex-presidente ser solto em algum momento. A primeira tentativa seria com o julgamento adiado, que trataria das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, de relatoria do ministro Marco Aurélio Mello.

A segunda, agora mais palpável, seria através de um recurso extraordinário ao Supremo caso o STJ confirme a condenação de Lula. Os especialistas não creem que o STJ reverta a decisão de tribunais inferiores.

Desde 2016, o plenário do STF tem se mostrado dividido sobre a possibilidade de prisão após condenação em 2ª instância. Nos últimos debates, as atenções estiveram voltadas para a ministra Rosa Weber.

Isso porque, no julgamento do mérito da questão, em outubro de 2016, ela votou contra a possibilidade de prisão em 2ª instância, mas “mudou de lado”, em abril de 2018, na ação individual de Lula, que pedia habeas corpus para não ser preso enquanto a corte não voltasse a discutir o tema. Na ocasião, a ministra alegou estar seguindo entendimento anterior do tribunal, mesmo contra suas convicções.

“Ela dá sinais de que é contrária à prisão em 2ª instância”, afirma o advogado criminalista João Paulo Martinelli,. “Até então as decisões eram de habeas corpus individuais. Nesse julgamento das ADCs, a decisão valeria para todos os casos”.

Para a professora de Direito Penal da PUC-Minas, Daniela Bonaccorsi, Weber poderia votar contra a prisão desta vez. “Como no final do ano passado o voto da Rosa Weber foi o de minerva, acho possível que o resultado final fosse o inverso agora”. A professora diz ainda que “o entendimento do STF durante muito tempo era pela presunção de inocência”, o que reforçaria a tese de um desfecho diferente do de 2016.

Mas os juristas alertam para a imprevisibilidade de casos como este, que possuem grande impacto no cenário político. Mesmo que a sessão ocorresse nesta semana, outro ministro poderia mudar o entendimento sobre o tema ou até pedir “vista”, adiando o julgamento da mesma forma.

O ministro Gilmar Mendes, por exemplo, já mudou de posição. Em 2016, ele votou pela possibilidade da prisão. Depois, nos julgamentos de habeas corpus, como no caso de Lula, Gilmar afirmou ter revisado seu entendimento devido à adoção automática da punição. Segundo o ministro, a prisão não deveria ser obrigatória, e sim uma possibilidade.

Relator do caso, o ministro Marco Aurélio Mello é claramente contra a prisão após condenação em 2ª instância. Além de defender esta posição em todos os julgamentos sobre o tema, o ministro até já questionou sua colega Cármen Lúcia, então presidente do STF em 2018, que decidiu não colocar o mérito da questão em pauta no plenário na sessão de julgamento do habeas corpus de Lula.

Para Marco Aurélio, a manobra de Cármen Lúcia permitiu outro desfecho para o caso. Na ocasião, ele afirmou: “Que fique registrado nos anais deste Tribunal que o resultado seria outro se V. Excelência tivesse pautado a ADC”.

Além de Marco Aurélio e Gilmar Mendes, outros ministros que têm se posicionado contra a prisão em 2ª instância são Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e o atual presidente da corte, Dias Toffoli. Já Luiz Fux, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e a própria Cármen Lúcia têm se mostrado a favor. O 11º integrante da corte e fiel da balança no caso seria justamente a ministra Rosa Weber.

09/04/2019